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Corte suprema de justicia


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Casación 35127

Harrison Castro Aponte y otros



República de Colombia


Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado acta N° 113

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013).



V I S T O S

La Corte resuelve los recursos de casación formulados por los defensores de los procesados Harrison Eladio Castro Aponte y Bayron Gabriel Carvajal Osorio en contra de la sentencia del 25 de junio de 2010, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali modificó la decisión del Juez 4º Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, condenó a los mencionados por el punible de homicidio simple y a otros trece militares por el mismo delito, en su modalidad culposa.



H E C H O S

Hacia las 17:30 hr. del 22 de mayo de 2006, 13 hombres del Pelotón Especial Lince del Batallón de Alta Montaña No. 3, ‘Rodrigo Lloreda Caicedo’, adscrito

a la Tercera Brigada del Ejército Nacional con sede en Cali, al mando del Teniente Harrison Eladio Castro Aponte, hicieron presencia en inmediaciones del hogar siquiátrico Mi Casita, ubicado en la parcelación La Cristalina, corregimiento de Potrerito, zona semiurbana del Municipio de Jamundí (Valle del Cauca), en cumplimiento de la orden de operaciones denominada ‘Continuación de la Misión Táctica No. 27 Ballestas III de la orden de operaciones No. 23 del Batallón de Alta Montaña No. 3’, elaborada el día 21 del mismo mes y año.

A la llegada de los militares, se encontraba en el exterior del aludido inmueble un grupo conformado por 7 hombres de la Policía Nacional (DIJIN, Comisión Especial para Cali, Grupo COMCA) del Grupo Investigativo de Hidrocarburos, quienes, guiados por el informante civil Luis Eduardo Betancur Zamora, se encontraba practicando un operativo, encaminado a la búsqueda de sustancia estupefaciente. Hacia las 17:40hr, en el preciso instante en que el grupo de policías requería a los moradores del hogar siquiátrico para permitirles el ingreso, los militares abrieron fuego en contra de aquellos, provocando así la muerte de todos los policías, incluido el civil Betancur Zamora, quien se hallaba desarmado.


La acción militar era comandada, fuera del teatro de los acontecimientos, por el Teniente Coronel Bayron Gabriel Carvajal Osorio, para la fecha comandante del Batallón de Alta Montaña, quien prevalido de la mencionada orden de operaciones, la cual resultó falsamente motivada, y previo el cruce de comunicaciones telefónicas con Castro Aponte, así como con el suboficial de inteligencia del Ejército y el informante que acompañaba a los policías, guió la operación y se abstuvo de suspenderla, no obstante los perentorios reclamos de sus superiores; una vez producido el resultado descrito, la escena del múltiple crimen fue alterada, al tiempo que los miembros del Ejército impidieron el acceso de la autoridad de policía.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Las labores de investigación en el lugar de los hechos fueron realizadas por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, la cual, a través de su delegado y en audiencia reservada celebrada el 31 de mayo de 2006, solicitó orden de captura en contra de Byron Gabriel Carvajal Osorio, Harrison Eladio Castro Aponte, José Geiner Peñaranda Díaz, Jaime Humberto Montenegro Castañeda, José Alfredo Porras Mantilla, Nelson Enrique David Posso, Luis Eduardo Carvajal Peralta, Carlos Fernando Erazo Riascos, Julián Andrés Pomeo Moreno, Pablo Emilio Riaño Caleño, Mauricio Arcángel Ramírez Gallego, Elver Jesús Osorio González, Wilson Rafael Bohórquez Pineda, Julio César Romero Mestizo y José Aurelio Palacios Mosquera.


Así, previa orden del fiscal emitida el 23 de mayo de 2006 para extraer información de los teléfonos celulares aprehendidos en la escena de los hechos y una vez realizada la correspondiente audiencia de control posterior el 31 de mayo de 2006, los días 1º, 2 y 17 de junio de 2006, ante los Juzgados 25 y 13 Penales Municipales con función de control de garantías de Cali, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura; allí mismo, la fiscalía les imputó a los prenombrados la coautoría de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo (artículos 103, 104, numerales 7º y 10º, del Código Penal, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004). Además, el juez de garantías afectó a los imputados con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
El 30 de junio de 2006, los Fiscales Seccionales 10º de la Unidad contra el Terrorismo y 11º de la Unidad Antisecuestro radicaron el escrito de acusación en contra de los aludidos imputados, como coautores de las conductas punibles de homicidio agravado (artículos 103 y 104-7-10 del Código Penal) “en múltiple concurso homogéneo e instantáneo”, según las normas citadas en precedencia.
La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 19 de julio de 2006, ante el Juez 4º Penal del Circuito Especializado de Cali, funcionario que se declaró incompetente para tramitar el juicio, por lo que dispuso la remisión de la actuación con destino al Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que dicho organismo definiera la competencia entre la justicia ordinaria y la penal militar. Fue así como, a través de decisión del 28 de julio de 2006, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura asignó la competencia al Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Cali.
Cumplido lo anterior, el 8 de septiembre del mismo año, el delegado de la Fiscalía General formuló acusación en contra de los 15 militares mencionados, en los términos precisados en el escrito de acusación, aclarando que Carvajal Osorio habría de responder en juicio como determinador.
Entre el 7 y 10 de noviembre de 2006 se realizó la audiencia preparatoria; la pública del juicio oral se inició el 18 de diciembre siguiente y culminó el 18 de febrero de 2008, con el anuncio del sentido condenatorio del fallo. El 7 de mayo de 2008, el Juez 4º Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento profirió y dio lectura al fallo, por medio del cual condenó a Bayron Gabriel Carvajal Osorio y Harrison Eladio Castro Aponte a las penas principales de 54 y 52 años, respectivamente, como determinador1 el primero y coautor impropio el segundo, del delito de homicidio agravado (artículo 103 y 104-7-10 del Código Penal, “bajo circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 15 del artículo 58, concordante con el 31” del mismo código, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
Los demás procesados, José Geiner Peñaranda Díaz, Jaime Humberto Montenegro Castañeda, José Alfredo Porras Mantilla, Nelson Enrique David Posso, Luis Eduardo Carvajal Peralta, Carlos Fernando Erazo Riascos, Julián Andrés Pomeo Moreno, Pablo Emilio Riaño Caleño, Mauricio Arcángel Ramírez Gallego, Elver Jesús Osorio González, Wilson Rafael Bohórquez Pineda, Julio César Rosero Mestizo y José Aurelio Palacios Mosquera fueron condenados a la pena principal de 50 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años, como coautores de las mismas conductas punibles.
Así mismo, el a quo se abstuvo de condenar a los sentenciados al pago de los perjuicios generados por su conducta, “sin perjuicio de que las víctimas puedan acudir a la jurisdicción civil ordinaria para efectos de obtener la reparación de los daños”, al tiempo que les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
Los defensores de todos los sentenciados apelaron la sentencia del juzgado. Así, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo del 25 de junio de 2010, modificó la decisión impugnada y, en consecuencia, declaró que Bayron Gabriel Carvajal Osorio y Harrison Eladio Castro Aponte son autores mediatos responsables del delito de homicidio, en concurso homogéneo (artículo 103 del Código Penal), y los sentenció a la pena de 29 años y 10 meses de prisión.
A los demás procesados, José Geiner Peñaranda Díaz, Jaime Humberto Montenegro Castañeda, José Alfredo Porras Mantilla, Nelson Enrique David Posso, Luis Eduardo Carvajal Peralta, Carlos Fernando Erazo Riascos, Julián Andrés Pomeo Moreno, Pablo Emilio Riaño Caleño, Mauricio Arcángel Ramírez Gallego, Elver Jesús Osorio González, Wilson Rafael Bohórquez Pineda, Julio César Romero Mestizo y José Aurelio Palacios Mosquera los declaró responsables de la conducta punible de homicidio culposo, en concurso homogéneo (artículo 109, en concordancia con el 32-10 del Código Penal, el cual se refiere al error vencible) y los condenó a la pena principal de 8 años y 2 meses de prisión, al tiempo que reajustó para todos los sentenciados la duración de la sanción accesoria.

Los defensores de Bayron Gabriel Carvajal Osorio y Harrison Eladio Castro Aponte interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación. Las demandas fueron admitidas y sustentadas en la respectiva audiencia oral.



L A S D E C I S I O N E S D E I N S T A N C I A

1. El a quo estimó que Carvajal Osorio fue determinador “o autor intelectual” del múltiple crimen, toda vez que, actuando por fuera del teatro de los acontecimientos y prevalido de una orden de operaciones falsamente fundamentada, conocía, al igual que Castro Aponte y los restantes 13 implicados, la condición de policías de las víctimas, según así se desprende de las siguientes circunstancias: i) el contexto en que ocurrieron las comunicaciones telefónicas sostenidas entre los aludidos oficiales con el suboficial de inteligencia Luis Eduardo Mahecha Hernández y el informante que guiaba a los policías; ii) el contenido de los mensajes de texto cruzados entre Carvajal y Mahecha Hernández, y iii) el desobedecimiento del Coronel Carvajal Osorio frente a la orden de su superior de parar la acción, cuando solamente se habían producido tres bajas entre las víctimas.


2. El ad quem consideró que como no se allegó el contenido de las llamadas telefónicas sostenidas entre el informante Betancur Zamora, que acompañaba al grupo de policías, y el suboficial de inteligencia del Ejército Mahecha Hernández, y entre éste y los oficiales Carvajal Osorio y Castro Aponte, entonces no puede determinarse que los militares conocían la calidad de integrantes de la Policía Nacional de la víctimas.

Por el motivo indicado, el Tribunal desestimó la causal de agravación del artículo 104-7 del Código Penal (calidad de servidor público de la víctima); y lo propio hizo con la causal de agravación del numeral 10 del mismo artículo (indefensión), tras apreciar que los policías usaron sus armas de fuego, que ni las voces de clemencia de las víctimas ni el encontrarse el civil desarmado, entre otros argumentos, configuraban dicha situación.


Aún así, la Corporación de instancia tomó en consideración la existencia y el contexto en que se realizaron dichas llamadas y las apreció de manera conjunta con los mensajes de texto cruzados entre los miembros del Grupo Lince del Ejército, la falsa motivación de la orden de operaciones sobre la cual se justificó el movimiento de la tropa y, además, la actuación concomitante de Bayron Gabriel Carvajal Osorio, quien desatendió el reclamo de su superior, el Comandante de la Tercera Brigada, General Carlos Alberto Sánchez Molina, para suspender la acción violenta antes de que se produjeran la totalidad de los homicidios.
Todo lo anterior, lo condujo a deducir que Carvajal Osorio y de Castro Aponte fueron autores mediatos, por haber ejercido el dominio de la voluntad sobre los ejecutores materiales, haciéndoles ver a éstos lo que aquellos quisieron; por esta razón, consideró que los autores inmediatos actuaron bajo la modalidad culposa, por error vencible de prohibición.
En sustento de este último aspecto, el ad quem hizo alusión a la evidente manipulación de la escena de los hechos, por parte de los militares, así como el haber impedido éstos de manera violenta la entrada al lugar de los hechos del Comandante de la Policía de Jamundí.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. DEMANDA PRESENTADA POR EL APODERADO DE HARRISON ELADIO CASTRO APONTE


El libelo presenta tres cargos, “en el orden establecido principalmente por aquellos que buscan la absolución del procesado, y como remota opción los que propugnen por la nulidad del trámite”. Así, alega de manera principal un falso juicio de legalidad por anomalías en la cadena de custodia de la evidencia; en subsidio del cargo anterior, propone un cargo de falso raciocinio y, por último, “en caso de no prosperar los cargos primero -principal- y segundo -subsidiario- se estudie la demanda y se decrete la nulidad”, por razón de la incompetencia de la justicia ordinaria para tramitar este proceso.
1.1. Cargo principal: error de derecho por falso juicio de legalidad
A través de la causal tercera de casación que describe el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor alega la existencia de un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia. Dicho yerro lo hace consistir en la indebida recolección de la evidencia física, anomalías en la cadena de custodia, así como errores en el control posterior de legalidad de la solicitud de extracción de información de los teléfonos celulares de los procesados.
Estima violados, por falta de aplicación, los artículos 29 y 250-3 de la Constitución Política, artículos 1º, 8º, 23, 216, 254, 257, 276 y 277 de la Ley 906 de 2004, así como los artículos 7.1.3-5, 7.2-2 y 7.3-5 del Manual de Procedimiento de Cadena de Custodia y, por aplicación indebida, los artículos 15 y 250-2 superiores, 6º, 10º, 14, 15, 23, 154, 205, 209, 213, 237, 238, 244 y 248 del Código de Procedimiento Penal de 2004, así como el artículo 2º del reseñado manual, contenido en la Resolución Nº 0-6394 de 2004.
En desarrollo del reproche, el censor critica que los teléfonos celulares de los militares fueran recolectados sin que existiera orden judicial previa para ello, ni hubieran sido entregados voluntariamente por aquellos, además de que no se les advirtiera que de los aparatos se habría de sacar información y, por el contrario, se les dijera que era solamente para la identificación de la evidencia recolectada. Todo ello, dice el libelista, constituyó una traición a la buena fe de los militares. De igual forma, manifiesta que el acta, denominada en el juicio como “de entrega voluntaria”, no fue así identificada al momento de su elaboración y, además, carece de la firma del investigador en criminalística. Concluye que la prueba indebidamente obtenida y la derivada de ésta deben ser excluidas.
Por otra parte, alega que los aparatos celulares no solamente fueron obtenidos de manera ilegal, sino que, además, en su recolección no se cumplieron las formalidades de la cadena de custodia que garantizaran su autenticidad, “no se cumplió -asegura- con el principio de mismisidad (sic) a fin que la evidencia física que fue exhibida en el juicio oral fuese la misma que se recogió en la escena del delito y que no fue alterada, como se probó”. Precisa, entonces, que del teléfono de Castro Aponte se realizó una llamada dos horas después de ser incautado por el CTI, “muestra irrefutable de la manipulación de los elementos materiales”.

Señala, además, que los mensajes de texto y el registro de llamadas entrantes y salientes no podían ser apreciados, pues esta clase de evidencia puede ser alterada fácilmente, debido al avance de la tecnología, más aún cuando es realizado por expertos en comunicaciones.


Enseguida, reprocha que la evidencia física, esto es, los teléfonos celulares ilegalmente incautados, no fue sometida a la cadena de custodia, dado que los equipos de comunicación no fueron embalados, rotulados ni individualizados, no circularon de manera controlada, los defensores no fueron citados a la audiencia de control posterior de solicitud de información y, además, tal como se demostró en el juicio, fueron manipulados; por lo tanto, alega, era prueba ilegal, no obstante lo cual fue tenida en cuenta por el juzgador.
Por último, reprocha que la audiencia de control posterior a la extracción de información de los teléfonos móviles se hubiese realizado sin la presencia de los imputados ni de sus abogados, quienes no tuvieron la oportunidad de controvertir la legalidad de la evidencia, con argumentos como la falta de autorización previa y falencias en la cadena de custodia. Además, dice, la información obtenida de los aludidos aparatos “pudo haber sido manipulada o modificada, porque los celulares duraron aproximadamente 15 horas sin cadena de custodia, tiempo en el que el perito fácilmente pudo alterar y modificar los contenidos de los celulares, lo cual es corroborado por el ex Fiscal del caso Dr. Leobardo Latorre, quien dijo en los medios de comunicación que las llamadas fueron manipuladas deliberadamente para perjudicar a los militares”. Agrega que la prueba de lo anterior fue introducida informalmente por el defensor de Carvajal Osorio en la audiencia de sustentación de apelación ante el Tribunal.
El casacionista critica que el ad quem, al observar las irregularidades en la construcción de la prueba (“teléfonos celulares y demás que de éstos se desprendiera”), ha debido analizar si podía tenerse como sustento de la condena o, por el contrario, debía ser excluida por ilícita; al mismo tiempo, dice que es inconcebible que el fallador hubiese expresado que el procedimiento adelantado no afectó garantías fundamentales. Sostiene, en apoyo de dicho aserto, que no puede predicarse la buena fe de los funcionarios investigadores, pues no les leyeron a los militares el acta de entrega voluntaria, falsificaron su contenido y se abstuvieron de corregir dichas anomalías cuando tuvieron la oportunidad.
Así mismo, cuestiona que la información obtenida de los teléfonos móviles en las circunstancias descritas fue indebidamente valorada, e insiste en que se incumplieron las formalidades de la cadena de custodia.
Reitera que el irrespeto a las normas de cadena de custodia atenta contra el principio de legalidad, y señala que el yerro denunciado vulneró los derechos fundamentales a la libertad, a la familia y al trabajo del procesado.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, el casacionista le pide a la Corte que declare la exclusión de las pruebas ilícita e ilegalmente aportadas, como también que case la sentencia impugnada y, por ende, dicte sentencia absolutoria de reemplazo y la orden de libertad a favor de Harrison Eladio Castro Aponte.



1.2. Segundo cargo, subsidiario del anterior: falso raciocinio
Al tenor de la causal de casación de que trata el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, el recurrente denuncia que el fallador incurrió en un yerro de violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de hecho, por vía del falso raciocinio, en particular por violación del principio de razón suficiente. Dicha irregularidad, asegura, condujo al sentenciador a no advertir la duda probatoria a favor de Castro Aponte.
Considera que el vicio reseñado condujo a la violación, por indebida aplicación, de los artículos 1º, 9º, 12, 22, 103, 372, 375, 380, 381 y 382 de la Ley 906 de 2004; y, por falta de aplicación, los artículo 32-10 del Código Penal y 7º del Procesal Penal de 2004.
El impugnante critica que el fallador hubiese apreciado, por una parte, que el contenido de las llamadas telefónicas y mensajes de texto sostenidos entre los oficiales implicados era dudoso, pero luego hubiera dicho que esas comunicaciones demostraban que Castro Aponte tenía conocimiento de que los hombres que se desplazaban hacia el lugar de los hechos no eran guerrilleros y que, por lo tanto, tenía el dominio del hecho para hacer incurrir en error a la tropa bajo su mando, logrando así que se acabara con la vida de los policías y el civil.
Reprocha que el sentenciador empleara tal argumento inductivo por analogía, pues la conclusión así obtenida es apenas probable y, en últimas, ratifica el estado de duda. En conclusión, dice, queda intacta la presunción de inocencia, toda vez que “no se tiene un discernimiento, más allá de toda duda razonable, que HARRISON ELADIO CASTRO APONTE conociera quiénes eran las personas que el día 22 de mayo de 2006 se desplazaban en tres camionetas al corregimiento de Potrerito, del municipio de Jamundí”.
Por otra parte, critica que el fallador hubiese inferido, a partir del comportamiento posterior a los hechos desplegado del procesado Castro Aponte, que éste actuó dolosamente. Este razonamiento, afirma, carece de explicación. La insuficiencia del argumento la hace consistir en que el juzgador no explicó de qué manera el mencionado oficial manipuló la escena de los hechos ni cómo impidió el acceso de la autoridad, “hecho este que ofrece dudas serias sobre tal afirmación, dudas que… deben ser resueltas a favor del sindicado”.
También reprocha que el Tribunal apreciara, a partir de un mensaje de texto que el procesado Osorio González le envió al cabo Gutiérrez Figueroa a las 7.07 p.m. en el que se lee: “marica la orden era q usted tapara la vía”, que el Teniente Castro Aponte impidió el acceso de la autoridad a la escena de los hechos y, además, que considerara que dicho mensaje fuera un reclamo por haber dejado entrar a la policía de la localidad.
El censor se opone a dicha interpretación, porque, en su sentir, solamente demuestra “que el encargo de obstruir la vía no se efectuó”, o bien que “era una medida preventiva para proteger la escena de contaminaciones” y, en todo caso, no se menciona que la orden de obstrucción hubiese sido impartida por Castro Aponte, motivos por los cuales puede decirse que no es sino un indicio contingente o leve, en el que, además, no se explica cuáles son las premisas mayor y menor que sustentan la conclusión judicial.
Asegura que los errores de apreciación reseñados le impidieron al sentenciador aplicar los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y, por lo tanto, afectaron los derechos fundamentales a la libertad, buen nombre, familia, honor y honra del procesado, así como la seguridad jurídica.
Con sustento en las argumentos precedentes, el libelista le pide a la Corte que, en subsidio del primer cargo, reconozca la duda probatoria, dicte fallo absolutorio de reemplazo y ordene la libertad de Castro Aponte.
1.3. Tercer cargo, subsidiario de los dos anteriores: nulidad de la actuación por violación al debido proceso
Al amparo de la causal de casación que describe el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor denuncia que las sentencias de instancia son nulas, por violación a la legalidad del tribunal competente, pues no es a la justicia ordinaria, sino a la penal militar, a la que compete fallar este caso. Sostiene, entonces, que el Consejo Superior de la Judicatura resolvió de manera errada al asignar el conocimiento de esta actuación a la justicia penal ordinaria.
Así, estima violados, por falta de aplicación, los artículos 1º, 6º, 16, 19, 196 y 218 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), 1º y 29 del Código de la Ley 906 de 2004, 6º y 13 del Código Penal, 29, 85 y 221 de la Constitución Política y 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, por aplicación indebida, los artículos 2º, 3º, 20 y 195 de la Ley 906 de 2004.
De esta manera, tras recordar los alcances de la jurisprudencia sobre el fuero milita y señalar que esta Sala puede pronunciarse sobre la legalidad de la competencia aún cuando el Consejo Superior de la Judicatura hubiera resuelto el asunto, aduce que en este caso se cumplen los requisitos para que sea fallado por la justicia castrense, toda vez que los procesados hacían parte del Ejército Nacional y, además, es claro que el operativo se llevó a cabo como consecuencia de una orden legítima, es decir, en ejercicio de las funciones militares, tal como se desprende de la orden de operaciones elaborada el 21 de mayo de 2006 por el Coronel Carvajal Osorio, la cual constituye una orden legítima para cumplir un fin constitucional, cual era “neutralizar las acciones de las milicias de las FARC…”. Así lo corrobora el “testigo Loaiza”, quien agradeció la presencia del Ejército.
Agrega que el Tribunal ha debido advertir que la emisión del fallo por parte de la justicia penal ordinaria configuró una irregularidad sustancial, toda vez que el proceso nació viciado de nulidad absoluta; el ad quem, dice, ha debido declararla, remitir la actuación a la justicia penal militar para que ésta adelantara la investigación y juicio correspondientes y disponer la libertad de los procesados.
Con fundamento en los razonamientos anteriores, el censor le pide a la

Corporación que declare la nulidad de las sentencias de instancia y, en consecuencia, decrete la libertad de los condenados en el proceso.


2. DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE BAYRON GABRIEL CARVAJAL OSORIO. CARGO ÚNICO POR FALSO RACIOCINIO
Bajo los parámetros de la causal de casación de que trata el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, el recurrente acusa al juzgador de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho “por falso juicio de raciocinio”, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Estima así violados los artículos 5º, 6º, 7º, 8º, 381, 382 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y 28 y 29 de la Constitución Política.
El impugnante inicia por justificar la necesidad de la intervención de la Corte, con el fin de “reconstruir la verdad del comportamiento de nuestro representado BAYRON GABRIEL CARVAJAL OSORIO”, ya que se trata de un caso de connotación nacional, en el que unos servidores públicos se enfrentaron en un combate de “fuego amigo”.
Por otra parte, lamenta que los entonces Fiscal General de la Nación y Presidente de la República hubiesen denigrado públicamente de la justicia penal militar y, no obstante lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura asignara la competencia para conocer y decidir esta actuación a la justicia ordinaria.
Indica, además, que Carvajal Osorio es inocente, porque no existe prueba de que obró como determinador o como autor mediato. En sustento de ello, el casacionista califica de contradictorio que el sentenciador hubiese dicho que los ejecutores materiales del crimen actuaron bajo error de tipo vencible y, al mismo tiempo, que Carvajal Osorio, en asocio con Castro Aponte, puso en marcha un proceso causal fundado en el engaño, creando en los ejecutores materiales un error encaminado a producir las muertes.
En igual sentido, critica que el fallador afirmara que posiblemente los aludidos oficiales no sabían de la condición de policiales de las víctimas, pero al mismo tiempo apreciara que sí tenían conocimiento de que “quienes llegarían a dicho predio semiurbano no eran guerrilleros ni se proponían realizar ningún secuestro” y los calificara como “los hombres que movían los hilos”.
Dice que el operativo que movilizó a los militares al lugar de los hechos tuvo origen en una orden legítima de autoridad competente, tal como así lo afirmaron en el juicio oral los Comandantes de la Tercera Brigada y Tercera División del Ejército, “lo que impide en justicia colegir que el TC® BAYRON GABRIEL CARVAJAL OSORIO indujo en engaño a los soldados ejecutores que dispararon contra las víctimas ocasionándoles la muerte, puesto que el mantenimiento de la tropa en ese lugar no fue determinada por dicho comandante o al menos no existe prueba más allá de toda duda que así lo haga entender”.
Enseguida, alega que el argumento que sustentó la autoría mediata atribuida a Carvajal Osorio viola el principio de no contradicción.
Dicho yerro lo hace consistir en que el Tribunal, para descartar la condición de determinadores de Carvajal Osorio y Castro Aponte, expresó que no existía certeza sobre el conocimiento de aquellos de la condición de policías de las víctimas, pero al mismo tiempo argumentó que su responsabilidad como autor material se funda en la falsa motivación de la orden de operaciones, las comunicaciones telefónicas sostenidas por los dos implicados, los mensajes de texto y el comportamiento de los dos en el momento del crimen. Así, concluye, ante la falta de certeza sobre el conocimiento de la presencia de policías en el lugar, no es posible sostener que Carvajal Osorio haya obrado como autor mediato, inferencia a la que subyace una duda razonable.

Critica que las llamadas telefónicas sostenidas entre los implicados se tuvieran como hecho indicador, pues su contenido, aparte de que no se trajo al juicio como prueba, solamente plantea dudas que deben resolverse a favor del procesado; insiste en que, tal como así lo señaló el fallo, no existe certeza de que por medio de los aparatos telefónicos los ejecutores materiales hubiesen sido inducidos en error por el procesado, como “el hombre de atrás”, para ocasionar el resultado.


Asegura que una tal hipótesis no es de recibo, porque naturalmente un grupo militar especializado, al ser desplazado a una operación, mantiene el sentido de alerta, de organización funcional, de prevención y de seguridad, pues intuye que un movimiento de esta índole lo puede llevar a un combate con grupos al margen de la ley.
Discrepa del argumento del Tribunal, según el cual los mensajes de texto enviados a través de los teléfonos móviles estuvieran relacionados con los hechos, pues, afirma, fueron remitidos a horas en las que no se sabía que el Grupo Lince iba a ser desplazado al sector de Potrerito, “de forma que resulta imposible en lógica considerar que estos mensajes se referían al conocimiento previo del desplazamiento de las víctimas”.
De igual forma, dice que la llamada efectuada a las 5:47p.m. fue solamente protocolaria y es obvio que el Teniente Castro Aponte y el comandante del batallón de alta montaña mantuvieran comunicación, de lo cual no puede deducirse una autoría mediata para instrumentalizar a los soldados para que segaran la vida de todo el que se desplazara por ese lugar.
Aduce que lo anterior no es más que un indicio contingente, insuficiente para superar la duda sobre la responsabilidad de los oficiales procesados.
Menciona el casacionista que lo propio ocurre con el proceder concomitante de los hoy implicados, pues, según lo aprecia, simplemente está probado que el Coronel Bayron Carvajal no se encontraba en la escena del hecho y, por lo tanto, carecía del dominio del hecho, situación distinta a la del Teniente Castro Aponte, respecto de quien solamente concurren dudas sobre su actuación. Aduce que luego de la llamada telefónica efectuada por el soldado Ricardo González Muñoz no se conocen datos cronológicos que permitan fijar el inicio del combate.
Considera que los argumentos probatorios planteados desvirtúan la autoría mediata de Carvajal Osorio, y que no existen otros elementos que suplan los vacíos y contradicciones, de los cuales apenas se deduce la duda probatoria.
Con fundamento en tales argumentos, el censor le pide a la Corte que case el fallo impugnado y absuelva al procesado.
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